Senior advocaat Louisa Engels vertelt over het omgaan met onvoorziene omstandigheden als de oorlog in Oekraïne, de stijging van gas- en grondstofprijzen en inflatie.
De oorlog in Oekraïne, de explosieve stijging van gas- en grondstofprijzen, hoge inflatiecijfers, een pandemie, personeelstekorten: een reeks onvoorziene omstandigheden die veel invloed heeft op nieuwe en lopende projecten en waardoor de continuïteit van sommige projecten onder grote druk komt te staan.
Bovendien zijn (bouw)projecten complexer geworden, waarbij opdrachtgevers- en nemers vaker tijdens de aanbesteding belangrijke inschattingen maken, terwijl op dat moment nog niet alle benodigde informatie voorhanden is Die inschatting kan na het sluiten van de overeenkomst niet in lijn blijken met de daadwerkelijke situatie. Eén en ander leidt ertoe dat voor sommige projecten zelfs de continuïteit op het spel staat. In ieder geval leiden deze omstandigheden tot discussies tussen de bouwpartners. Hoe daarmee om te gaan? Hierover (en meer) ging PPS Netwerk Nederland in gesprek met Louisa Engels, senior advocaat bij Croon advocaten en gespecialiseerd in het bouw- en aanbestedingsrecht.
Waarom is het belangrijk om kennis te hebben van de term ‘onvoorziene omstandigheden’?
Engels: “Het onderwerp leeft heel erg, het valt niet te ontkennen dat wij de afgelopen jaren allemaal zijn geconfronteerd met omstandigheden waar niemand rekening mee hield, zoals een pandemie en een Europese oorlog. Daardoor is een nieuwe realiteit ontstaan. Waar er in de jaren voor het Covid-tijdperk maar bij hoge uitzondering een beroep werd gedaan op ‘onvoorziene omstandigheden’, is dat recent wel anders. Wij zien daar ook een ontwikkeling in de jurisprudentie. Voorheen toonden rechters grote terughoudendheid bij het aannemen van onvoorziene omstandigheden, bijvoorbeeld ten aanzien van de impact van de kredietcrisis van 2008 op overeenkomsten. Dat werd toch al snel tot het ondernemersrisico gerekend. Sinds Covid zien wij dat veranderen. Rechters zijn eerder bereid een omstandigheid als onvoorzien aan te merken, zoals de pandemie, de Oekraïne-oorlog en de daardoor gestegen grondstof- en energieprijzen. De vraag blijft echter welke concrete gevolgen dat moet hebben voor een lopende overeenkomst. Die discussies zijn nu aan de orde van de dag. Dan is het waardevol te weten wat als onvoorzien kwalificeert én wanneer dat ook zou moeten leiden tot het aanpassen van eerder gemaakte afspraken.”
“Voorheen toonden rechters grote terughoudendheid bij het aannemen van onvoorziene omstandigheden. Sinds Covid zien wij dat veranderen.”
Gevolgen
Wanneer een opdrachtgever een aannemer zoekt voor een project, worden afspraken vastgelegd in een contract. Indien materiaalkosten voor de aannemer ineens stijgen of levertijden oplopen, als gevolg van bijvoorbeeld een oorlog, lukt het de aannemer niet altijd om het project voor de afgesproken prijs of binnen de overeengekomen termijn te realiseren. Het contract is getekend, maar er is een probleem ontstaan voor beide partijen. Hoe ga je dan verder? Engels vertelt: “vanuit het recht kun je hier vanuit verschillende invalshoeken naar kijken. Zo geldt in uitgangspunt het algemene rechtsbeginsel ‘pacta sunt servanda’: de Latijnse uitdrukking die inhoudt dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Een andere invalshoek, die ook is verankerd in ons recht, is de redelijkheid en billijkheid: wanneer twee partijen een overeenkomst sluiten, kan niet worden verwacht dat zij ten tijde van het sluiten van die overeenkomst met alle mogelijke gebeurtenissen en omstandigheden rekening houden. Na ondertekening kan een onvoorziene omstandigheid ontstaan met een zodanige impact, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. Dit is geen zwart-wit toets uiteraard. De impact moet zodanig zijn dat deze een bepaalde mate van regulier ondernemersrisico, zoals normale prijsfluctuaties, overstijgt. Er kan dus niet zonder meer van alles worden geclaimd en in de regel moet de pijn tussen partijen worden gedeeld.”
Louisa Engels
Wanneer iemand zich beroept op onvoorziene omstandigheden, zijn er volgens Engels daarom een aantal vragen die je moet stellen: “Wat is bijvoorbeeld de directe impact van een onvoorziene omstandigheid op de overeenkomst? Die impact moet concreet gemaakt worden.” Daarnaast stelt Engels dat het van belang is dat de opdrachtnemer de opdrachtgever tijdig waarschuwt wanneer een onvoorzien omstandigheid aan de dag treedt, zodat de opdrachtgever in staat wordt gesteld om actief iets met die omstandigheden te doen. “Natuurlijk kan er worden gekeken of er meer geld vrijgemaakt kan worden, maar andere opties zijn bijvoorbeeld de keuze om andere materialen te gebruiken, of om minderwerk op te dragen.”
In de praktijk
Engels vertelt over een uitspraak van een voorzieningenrechter in een recente zaak: “Bij een project voor het realiseren van tijdelijke woningen, beriep de aannemer zich op kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten, waardoor het volgens hem niet (meer) lukte om de woningen te realiseren. De rechter onderkende dat met de gevolgen van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden. Niettemin onderkende de rechter ook dat dit niet steeds gevolgen hoeft te hebben voor de overeenkomst zelf: de aantoonbareen excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen moest voor gelijke delen tussen partijen worden gedeeld. Wat mij betreft slaat deze rechter met de criteria ‘aantoonbaar’ en ‘excessief’ de spijker op de kop.”
“Er kan niet zonder meer van alles worden geclaimd: in de regel moet de pijn tussen partijen worden gedeeld.”
Openheid van zaken
Dat sprake kan zijn van onvoorziene omstandigheden, ontkent dus niemand. Maar hoe je hiermee vervolgens omgaat, blijken partijen in de praktijk heel lastig te vinden. Het is volgens Engels wel te overzien: “Belangrijk is dat partijen openheid en realiteitszin proberen te behouden. Dan kan de pijn daadwerkelijk en eerlijk worden gedeeld zodat een project weer vooruit kan. Iets anders is hoe om te gaan met de huidige onzekerheden en prijsvolatiliteit in nieuw te sluiten overeenkomsten. Daarin kan contractueel worden voorzien door specifieke indexerings- of prijsaanpassingsafspraken. Engels sluit af: “Met andere woorden: op de onvoorziene omstandigheden van nu, kan men zich voorbereiden voor de toekomst.”
Intervisie Omgaan met de uitdagingen van deze tijd
Hoe om te gaan met de impact van onvoorziene omstandigheden op lopende overeenkomsten en hoe daarmee rekening te houden bij nieuwe overeenkomsten, vertelt Engels je graag in de PPS Netwerk intervisie ‘Omgaan met de uitdagingen van deze tijd’ >> op 25 april 2023. Samen met contractmanager Jaap Springelkamp en projectmanager Jan Mutsaers wordt tijdens deze intervisie ingegaan op hoe je als opdrachtgever en opdrachtnemer in deze hectiek en dynamiek toch passende oplossingen kunt vinden, waarmee voortgang kan worden gerealiseerd en het risico op onnodige schade en conflicten kan worden geminimaliseerd.
Meer informatie
- Voor het programma en aanmelden voor de intervisie ‘Omgaan met de uitdagingen van deze tijd’ kan hier >>
- Lees hier >> het gerelateerde artikel van Jaap Springelkamp
- Lees hier >> het gerelateerde artikel van Jan Mutsaers
- Uw overige vragen en opmerkingen kunt u richten aan secretariaat@ppsnetwerk.nl